Eléctricas, déficit de tarifa y tarifas preferenciales

El sector energético está de moda en el Derecho de la competencia por varias e importantes razones. En el plano internacional, el control público sobre la producción de gas y petróleo ha trascendido la dimensión económica para entrar de lleno en la geopolítica mundial. La doctrina de la inmunidad estatal imposibilita recurrir al Derecho de la competencia contra los cárteles de Estados como la OPEP, Rusia está nacionalizando sus recursos energéticos y no debería sorprendernos la creación en un futuro cercano de un cártel de gas a imagen de la OPEP, comandado por países como Rusia o Argelia. Los países compradores se enfrentan a la tesitura de renunciar a la doctrina de la inmunidad estatal en materia de Derecho de la competencia (como se ha propuesto, sin mucho éxito, en Estados Unidos) o fomentar un cártel de compradores que contrarreste el poder negociador de los países productores.

En el plano europeo, las fusiones energéticas se enfrentan a la realidad de la compartimentación de los mercados nacionales y su interés estratégico para los Gobiernos, impulsando el protagonismo del Derecho de la competencia. En 2005 vertíamos aquí algunas opiniones que se han hecho realidad en los últimos meses: la importancia estratégica de la dimensión comunitaria o no de una fusión, reflejada en la decisión de Iberdrola de comprar una empresa británica (La independencia comunitaria en el control de fusiones, 6/12/2005); el conflicto entre el control ejercido por el regulador de la energía y el Derecho comunitario, reflejado en las objeciones de la Comisión a las condiciones impuestas por la CNE (Control sectorial de fusiones, 12/12/2005); las diferentes estrategias jurídicas de compra conjunta de empresas y la aplicación exclusiva del control de concentraciones a todas ellas, tal como ha refrendado la Audiencia Nacional al anular la suspensión de la opa de Gas Natural sobre Endesa (El diseño jurídico de las fusiones a tres bandas, 20/12/2005); y el derecho de la competencia como instrumento defensivo eficaz frente a una opa (Defensa ante una opa, 2/1/2006).

Ahora, acaba de abrirse otro frente con motivo de la decisión de la Comisión Europea de abrir una investigación en relación al llamado déficit de tarifa español de 2005. Este déficit implica que las empresas generadoras de electricidad no cubren sus costes, motivado en parte por las tarifas preferenciales que el Estado establece para los grandes consumidores industriales. El déficit se financia mediante un recargo en la tarifa de los particulares, que se integra en un fondo gestionado por la CNE, que a su vez sirve para pagar a las eléctricas sus costes más un beneficio. Pues bien, cuando la Comisión atacó las tarifas preferenciales italianas como ayuda de Estado, ya explicó que considera que estas tarifas preferenciales son selectivas y constituyen una ayuda de Estado, a pesar de que están financiadas por los consumidores a través de la Caja de Compensación para el Sector Eléctrico (Cassa Conguaglio) (Ayuda C 36/06, Diario Oficial 6/9/06; Ayuda C 13/06, DO 26/6/06). En el caso español, la normativa establece la participación de las eléctricas como 'intermediarias' en la transferencia de fondos de los consumidores a la industria, pero la Comisión parece haber concluido que eso no cambia la naturaleza de la ayuda, interpretando a contrario la famosa sentencia PreussenElektra (Asunto C-379/98).

Todo ello nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

l La Comisión ha adoptado una interpretación novedosa que vincula la existencia de las ayudas a los grandes consumidores de electricidad a la existencia de una compensación pública a las eléctricas por soportar las tarifas preferenciales que benefician a aquéllos

l Si la Comisión y, en última instancia, el Tribunal Europeo, concluyen que los grandes consumidores de electricidad han recibido ayudas públicas, éstos estarían obligados a devolver al Estado todo su importe (miles de millones de euros), con el consiguiente quebranto económico para sus actividades.

l En idéntica situación estarían las eléctricas, pero en este caso la devolución estaría limitada al beneficio (no al coste) que el Estado garantiza por asumir el déficit.

l El Gobierno se enfrenta a un dilema: defender su posición hasta el final y seguir aplicando el sistema anualmente (las ayudas a devolver por las empresas en caso de resolución negativa podrían ascender a varios miles de millones de euros) o asumir los argumentos de la Comisión para negociar una solución. Esta solución, salvo que se ingenie un mecanismo que permita favorecer a los consumidores industriales sin involucrar fondos públicos, implicaría la eliminación de las tarifas preferenciales, en favor de los precios de mercado. Ello tendría en principio un elevado coste para las empresas de gran consumo energético (aún podrían intentar replicar la tarifa preferencial mediante centrales de compras sujetas al derecho de la competencia) pero garantizaría una mayor competencia entre los operadores existentes y facilitaría la entrada de nuevos operadores en el mercado eléctrico. Cuestión aparte es qué ocurrirá con el recargo que soportan los consumidores para financiar el déficit de las tarifas preferenciales y la titulización que las eléctricas han hecho del coste más el beneficio garantizado por el Estado.

Javier Berasategi. Vicepresidente del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia